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01 de novembro de 2014

Fusão, incorporação e cisão de sociedades

Publicado por Will Santos - 1 ano atrás

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Zacarias Santos, Wilson[1]

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo conhecer algumas das formas de reorganização societária (fusão, incorporação e cisão), que objetivam a concentração de capital e poder. Tais operações podem se dar tanto por meio da unidade (incorporação e fusão) quanto na pluralidade (cisão).

PALAVRAS CHAVES: “fusão”; “incorporação”; “cisão”

1. INTRODUÇÃO

Assistimos atualmente um acelerado processo de globalização da economia, e isso é uma tendência e um caminho sem volta. Cada vez mais se vê a concentração de determinadas atividades produtivas nas mãos de grupos econômicos reduzidos.

A globalização crescente tem culminado no aumento da competitividade entre as empresas, que tem se tornado cada vez mais acirrada. Hoje, a concorrência impõe uma otimização no funcionamento e na produção das empresas, para que elas possam oferecer produtos e serviços a preços mais acessíveis.

Neste sentido, a fusão, a incorporação e a cisão de empresas se apresentam como uma estratégia delas se tornarem ainda mais competitivas. Tais formas de reorganização societária possuem intuito precipuamente econômico, ou seja, buscam atender os objetivos e interesses das sociedades envolvidas nessas operações.

Em suma, pode-se dizer que as empresas se reorganizam para adentrar em mercados que estão sendo dominados por outra; para se fortalecerem ante à concorrência ou mesmo para trocar tecnologias úteis entre si.

2. FUSÃO

Na fusão, dois ou mais corpos sociais se unem, extinguindo-se e criando uma nova sociedade. Esta sociedade criada sucederá todos os direitos e obrigações das sociedades fundidas (consoante o artigo 228). Assim como na incorporação, ocorre a soma dos patrimônios societários e dos sócios quotistas e/ou acionistas. A grande diferença é que, na incorporação, esse somatório se dá a bem de uma das sociedades (a incorporadora), que assumirá todo patrimônio e os sócios da incorporada.

Na operação de fusão, as sociedades somam-se a bem da constituição de uma terceira sociedade. Somam-se tanto o patrimônio ativo e passivo quanto as coletividades sociais, ou seja, os sócios quotistas/acionistas, a bem de um novo corpo social, extinguindo-se as nominações anteriores.

Podem ser fundidas sociedades de tipos iguais ou diferentes, conforme o artigo 223 da Lei 6.404/76. A sociedade que se formar como fruto da cisão poderá tomar qualquer tipo societário, ainda que diferente das sociedades que se fundiram.

Assim como na incorporação, antes da fusão deverá ser elaborado um protocolo entre as sociedades que serão fundidas, onde deverão constar todas as informações sobre a operação. Cada sociedade deverá, por meio de assembleia geral, aprovar o protocolo da operação, observando o quórum relativo ao tipo societário. Pode ser prevista no contrato ou estatuto social um quórum específico para tal deliberação. Se aprovada a proposta, os sócios procederão à nomeação dos peritos que farão a avaliação do patrimônio líquido das sociedades envolvidas.

Após a elaboração do laudo pelos peritos, uma nova assembleia deverá ser convocada para análise desses laudos, sendo vedado aos sócios votar o laudo de avaliação correspondente à sociedade de que fizerem parte. Gladston Mamede (2008, p. 222) entende ser direito dos sócios desistirem do negócio naqueles termos, com exceção dos casos nos quais os avaliadores forem constituídos como árbitros, na forma da lei 9.307/96, situação em que a avaliação tem qualidade de sentença arbitral.

Sendo os referidos laudos aprovados, caberá à assembleia decidir pela fusão. Uma vez aprovada a operação, imediatamente será extinta a antiga sociedade, surgindo uma nova. Essa sociedade que se forma terá como capital social a soma dos patrimônios líquidos das sociedades fundidas.

Nos mesmos termos do que ocorre com a incorporação, todos os credores das empresas fusionadas poderão requerer sua anulação em juízo, no prazo de sessenta dias a contar da publicação dos atos relativos à fusão. Caberá à nova sociedade eliminar a debate mediante a constituição de garantia para o recebimento do crédito ou então por meio da consignação dos valores em pagamento.

Com relação ao direito de retirada, é permitido ao acionista dissidente exercê-lo, mediante o reembolso do valor de suas ações. Não pode o acionista ser obrigado a permanecer em uma sociedade diversa à que ingressou.

Preocupou-se o legislador em restringir o direito de retirada, ao impossibilitar o seu exercício nas hipóteses em que as ações do sócio dissidente seja em espécie ou classe que tenha liquidez (quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários) e dispersão no mercado (quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação).

Também será assegurado o direito de retirada quando houver inobservância do § 3º do art. 223 da LSA, que determina que a sociedade resultante da fusão seja aberta, quando pelo menos uma das fundidas assim o forem. Neste caso há o entendimento, entre os quais o de Carvalhosa (2002, p. 317), de que o direito de retirada seria pleno, ainda que o dissidente possua ações de liquidez e dispersão no mercado.

O prazo para o exercício do direito de retirada é de 30 dias, a contar da publicação da ata que aprovar o protocolo ou justificação. Tal prazo é decadencial.

3. INCORPORAÇÃO

A incorporação ocorre quando uma ou mais sociedades (chamadas “incorporadas”) são absorvidas por outra (denominadas “incorporadoras”). Conforme o artigo 1.116 do Código Civil e do art. 227 da Lei 6.404/76, a incorporadora sucede a incorporada em todos os seus direitos e obrigações, mediante a chamada sucessão universal. Uma vez incorporadas, as antigas sociedades são extintas.

Esclarece o artigo 223 da Lei 6.404/76 que a incorporação, a fusão ou a cisão poderão operar-se entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. Dessa forma, uma sociedade limitada pode incorporar uma sociedade anônima, e vice-versa, assim como uma sociedade em comandita simples pode incorporar uma sociedade em nome coletivo.

Gladston Mamede (2008, p. 216) menciona uma importante ressalva, baseado no artigo 223§ 3 da Lei 6.404/76, ao dizer que “se a sociedade que pretende a incorporação e/ou a sociedade a ser incorporada forem sociedades por ações, aplicar-se-ão, para além dos requisitos do Código Civil, os que, previstos na Lei 6.404/76, digam respeito especificamente aos tipos societários (sociedade anônima e sociedade em comandita por ações)”. Assim dispõe o referido artigo:

§ 3º Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário, no prazo máximo de cento e vinte dias, contados da data da assembleia geral que aprovou a operação, observando as normas pertinentes baixadas pela Comissão de Valores Mobiliários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997).

A incorporação de uma sociedade dependerá de aprovação em assembleia do protocolo de operação. Sendo aprovado, a sociedade incorporadora deverá, por meio de assembleia, aprovar o referido protocolo, autorizando o aumento de capital a ser subscrito. Além disso, será levado à deliberação o laudo elaborado por perito indicando o patrimônio líquido da incorporada.

Sendo aprovada a incorporação, as sociedades incorporadas são extintas. Importante observar que a aprovação obedecerá as regras específicas de cada tipo societário, ou seja, nas sociedades simples, nas de comandita simples e nas de nome coletivo, combinados os artigos 997 e 999 do Código Civil, se fará necessária a aprovação por unanimidade dos sócios. Do mesmo modo, nas sociedades limitadas requerer-se á a aprovação por meio de 3/4 do capital social etc. Há de se ressaltar que os sócios poderão estipular quórum diverso para aprovação, por meio de seus estatutos.

Sendo aprovada a proposta de incorporação, no mesmo ato os sócios da incorporada autorização os administradores a praticar todos os atos necessários à incorporação.

O artigo 227§ 1 da Lei 6.404/76 trata do aumento de capital que será verificado por meio da incorporação. O patrimônio da sociedade incorporada será acrescido ao da incorporadora, implicando numa nova distribuição da participação societária. Os sócios quotistas ou acionistas da sociedade incorporadora deverão aprovar um aumento de capital correspondente ao patrimônio que lhe será acrescido, assim como o aumento de cotas ou ações, que serão reservados aos sócios da incorporada. Estes passarão a ser sócios quotistas ou acionistas da incorporadora.

Importante lição nos é dada por Gladston Mamede (2008, pág. 218), ao dizer que

“o artigo 1.116 do Código Civil fala em sucessão de direitos e obrigações, no que privilegia o aspecto nominal da incorporação: incorporada deixa de existir, sendo extinto o respectivo registro, incorporadoracontinua existindo e, assim, seria sucessora da incorporada. É uma meia verdade: na incorporação há apenas a extinção do nome e registro da incorporada; a sociedade preservou-se, pessoas e patrimônio, ainda que absorvida por outra sociedade. Ora, o patrimônio é a universitas iuris da pessoa. A incorporação do patrimônio é incorporação – e não sucessão – dessa universitas iuris, ou seja, de direitos e deveres”.

Os credores terão até 60 dias, a contar da data de publicação dos atos relativos à incorporação, para requerer a anulação da operação, devendo provar que a mesma impossibilitará o recebimento de seus haveres. O pedido poderá ser elidido por meio da consignação da importância em pagamento, ou então, tratando-se de dívida ilíquida, com a constituição de garantia apta a sustentar o pagamento do crédito, nos termos do artigo 232 da LSA.

Com a confirmação da incorporação, surge o direito de retirada do sócio dissidente da incorporada, com exceção daqueles que sejam titulares de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado. Nestes casos, o sócio não terá esse direito, de acordo com o artigo 137, II. A restrição se dá porque, nestes casos, não há prejuízo para o acionista dissidente, pois a alienação do seu título produzirá o mesmo efeito.

Uma outra hipótese em que a Lei de Sociedades por Ações admite a retirada do acionista é em caso de descumprimento do § 3º do artigo 223, que estabelece que se a incorporação envolver companhia aberta, a sucessora (incorporadora) deverá também ser aberta. Dessa forma, sendo a incorporadora uma sociedade limitada, por exemplo, o acionista da sociedade incorporada poderá exercer seu direito de retirada.

Por fim, o Código Civil igualmente prevê o direito de retirada em seu artigo 1.077, ao dispor:

“Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião [...]”.

Ressalte-se que em qualquer das hipóteses (Código Civil ou Lei das Sociedades por Acoes), o sócio dissidente deverá pleitear sua retirada no prazo decadencial de 30 dias.

4. CISÃO

A cisãoé a ação pela qual a sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades. Essas sociedades que recebem o patrimônio podem ser já existentes ou constituídas para este fim.

Curiosamente, embora seja citada no título do Capítulo X do Código Civil (da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão de sociedades) do Subtítulo II (da Sociedade Personificada) do Título II (Da sociedade) do Livro II (do Direito de Empresa) de sua Parte Especial, não dispôs artigo específico para tratar da cisão. Por consequência, o tratamento jurídico da cisão será definido pelo artigo 229, caput e parágrafos, da Lei 6.404/76, bem como os artigos que tratam da transformação (sentido lato).

Alfredo de Assis Gonçalves Neto (1976, p. 71) define:

“a cisão propriamente dita é uma operação que se apresenta como uma fusão às avessas. Com efeito, enquanto na fusão há a reunião de duas ou mais sociedades que se extinguem para formar uma nova, na cisão propriamente dita há o esquartejamento de uma sociedade que desaparece para dar nascimento a duas ou mais. É, sem dúvida, uma forma de desconcentração da empresa. Na fissão da sociedade os seus sócios tanto podem passar a ser sócios de todas as sociedades resultantes como podem se distribuir entre elas, observada, em qualquer caso, a proporção das ações que possuíam – calculada em globo. Se for o caso. É questão de conveniência que só a eles cumpre definir diante de cada situação concreta, embora a doutrina alienígena já tenha observado que, normalmente, a escolha decorre dos objetivos visados com a operação. Assim, por exemplo, é frequente os sócios manterem a mesma participação em todas as sociedades resultantes quando a cisão objetiva separar a produção da comercialização. Isso já pode não se verificar quando a cisão é citada por razões de desavenças entre os sócios, ou até certo ponto, quando se desmembram duas atividades distintas da sociedade cindida”.

A cisão poderá ser parcial ou total. Será parcial quando for feita a transferência de parte do patrimônio (art. 229), ao passo que, sendo transferido todo o patrimônio, ocorrerá a cisão total, extinguindo a sociedade cindida, nos termos do art. 219, II da Lei 6.404/76.

Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro (2010, p. 347) ensinam que:

“Em se tratando de cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade a ser constituída para esse fim, a decisão caberá à assembleia geral da companhia, que analisará as justificativas e informações a respeito da operação fornecidas pelos órgãos de administração, com as especificações delineadas pelo art. 224 da Lei 6.404/76. Uma vez aprovada a cisão, serão nomeados peritos para a avaliação da parcela do patrimônio a ser transferida. Com a aprovação das avaliações, dá-se a constituição da nova companhia”

Tratando-se de cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente, a operação obedecerá as disposições referentes à incorporação (art. 227 da LSA).

Ocorrendo a extinção da companhia cindida, deverão os administradores das sociedades que a absorveram produzir o arquivamento e publicação dos atos de extinção da sociedade cindida e constituição das novas sociedades. Havendo cisão parcial, recairá este dever a todos os administradores, tanto da sociedade cindida quanto da que absorver parte do seu patrimônio.

O legislador tratou de regular acuradamente o regime de responsabilidade e sucessão dos débitos das sociedades cindidas. Isto porque o instituto da cisão poderia ser utilizado como instrumento de fraude contra credores das companhias cindidas. Dessa forma, a sociedade que absorve apenas parte do patrimônio de outra responde apenas pelas obrigações relacionadas nos atos da cisão, de forma que as que forem omitidas permanecerão a cargo da cindida. Todavia, havendo cisão total (e com isso a extinção da sociedade), as sociedades que absorverem seu patrimônio responderão pelas obrigações na proporção dos patrimônios líquidos transferidos.

Há de se mencionar, entretanto, que perante terceiros haverá responsabilidade solidária entre a sociedade cindida e as sociedades que absorverem parcelas de seu patrimônio. Obviamente que se for cisão total a sociedade responderá pelas dívidas da sociedade extinta, nos termos do art. 233 da LSA. Todavia, para evitar solidariedade entre si, poderá ser estipulado entre as sociedades que cada uma responderá tão somente pelas obrigações que lhe forem transferidas. Neste caso, qualquer credor poderá apresentar oposição a essa disposição dentro de 90 dias a ser contado da data de publicação. Tal oposição não depende de justificação, tampouco da condição patrimonial da sociedade para a qual o débito foi atribuído, conforme art. 233 da LSA.

Neste caso, a sociedade que absorve o patrimônio da extinta responde solidariamente por suas obrigações. Sendo a cisão parcial, a companhia cindida que subsistir e a que absorve parte do patrimônio respondem solidariamente pelas obrigações anteriores à operação (art. 233).

A partir da vigência da lei 6.404/76, por meio do seu artigo 230, vigorou em ordenamento jurídico o direito de retirada na cisão. Em 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.457, que produziu alterações na Lei de Sociedades Anônimas, suprimiu-se o direito de retirada nos casos de cisão, através da revogação do artigo 230.

Em 2001 a Lei 10.303 promoveu novas alterações na LSA, contudo não reinseriu nenhuma disposição garantidora do direito de recesso na cisão. Apesar disso, inseriu no inciso III do artigo 137 a faculdade de exercício do direito de recesso quando da cisão resultar mudança do objeto social, salvo se o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida; quando houver redução do dividendo obrigatório no momento da substituição das ações da companhia resultante da cisão e; quando a cisão resultar em participação em grupo de sociedades. Ressalte-se que a cisão, por si só, não tem previsão para exercício de direito de retirada. Na hipótese de ocorrência dos efeitos dela, previstos no citado inciso III do art. 137, é que tal direito poderá ser exercido.

5. O CADE E SUA ATUAÇÃO

Todas as operações que estudamos, ou seja, a cisão, fusão e incorporação, acabam por refletir na economia brasileira, por trazer reflexos ao sistema concorrencial.

Diante dessa possibilidade, a lei 8.884/94 (posteriormente revogada pela lei 12.529/11) transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia do Governo Federal, visando a repressão e prevenção de infrações contra a ordem econômica. Sua atuação se volta à defesa da livre-concorrência e da economia como um todo.

Dispõe o artigo 88 da referida lei:

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

Destarte, a cisão ou fusão de sociedades dependerá de aprovação pelo CADE, caso possuam 20% ou mais de mercado relevante daquele ramo, ou mesmo se alguma delas houver registrado, no último balanço, faturamento bruto anual acima de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

6. CONCLUSÃO

Podemos afirmar que as operações de fusão, incorporação e cisão acabam por manter grandes grupos econômicos no comando de certas atividades produtivas. Todavia, há de se lembrar que muitas dessas operações objetivam o fortalecimento da receita dessas sociedades, através da junção de recursos para adequação ao cenário econômico atual.

As sociedades que se unem visam precipuamente a sobrevivência dentro do mercado, em função da acirrada concorrência que se verifica dia após dia. Independente da operação realizada, as empresas alcançam resultados positivos nessa união, e quem ganha é a coletividade.

REFERÊNCIAS

BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial / Marcelo M. Bertoldi, Marcia Carla Pereira Ribeiro. – 5. Ed. Rev. E atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas: Tomo I. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. V. 4.

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. A fusão, incorporação e a cisão na lei das sociedades por acoes. RDM, nova série, ano 15, v. 23, p. 71-83, 1976.

MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: direito societário: sociedades simples e empresárias, volume 2 / Gladston Mamede. – 3. Ed. – São Paulo: Atlas, 2008.

PIRES, Paulo Henrique Gonçalves. Fusão, incorporação e cisão de sociedades e seus reflexos nos direitos reais imobiliários. / Paulo Henrique Gonçalves Pires. Belo Horizonte, 2010.

RAMOS, André Luiz S. C. Curso de Direito Empresarial – O novo regime jurídico-empresarial brasileiro. São Paulo: Editora JusPodivm, 4. Ed., 2010.


[1] Wilson Zacarias Santos é graduando em Direito na Escola Superior de Marketing e Administração - ESAMC/Santos - Email: wzsantos@hotmail.com

Will Santos

Will Santos

Graduando em Direito pela Escola Superior de Marketing e Administração (ESAMC) da cidade de Santos, litoral de São Paulo


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